在中国改革以前，在我国大城市土地资源分散化运用均是根据划转方法实现的。①伴随着市场经济的逐渐确立和健全，转让方法已成为了现阶段获得国有制土地使用权证的具体方法。但因为旧体系下产生的划拨土地依然由原产权年限企业一直应用，再加上现阶段相关法律法规的党政机关商业用地，国防商业用地，城镇化建设商业用地，公益慈善商业用地，我国关键支持的电力能源、交通出行、水利工程等新项目商业用地及其法律法规、行政规章規定的别的商业用地，经县级以上市人民政府准许，仍可以以划转形式获得，②从而便产生土地使用权证分配的双轨制，即转让土地使用权证和划拨土地所有权与此同时存有。

　　土地划拨相对性于土地交易来讲，尽管历史时间“久远”，但一直以来对划拨土地的有关法律问题缺乏深层次的科学研究，以致于无论在理论上依然在日常生活中对划拨土地所有权都存有很多模糊不清乃至异常的了解。回应这种失误的了解，还划拨土地所有权以本相，并授予其有别于计划经济时代新的含义，是市场经济下的新规定。因此，文中期望根据对有关法律问题的讨论，具有开诚布公的功效。

　　一、 划拨土地所有权的获得是无尝的吗？

　　转让土地使用权证的获得是有偿服务的，而划拨土地所有权的获得具备无偿性。③这也是一直以来的通说，小编并未发觉有些人对于此事提出质疑。可是，这一出题则是经不住反复推敲的。

　　最先，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的要求：土地使用权证划转，就是指县级以上市人民政府准许，在土地资源使用人交纳赔偿、按置等成本后将该幅土地资源交货其应用，或是将国有制土地使用权证无尝交付给土地资源使用人应用的个人行为。这一要求是目前为止在法律方面上对土地使用权证划转这一定义所做的最专业的界定。依据这一界定，获得国有土地所有权事实上分成2种状况：一种是土地资源使用人先交纳对原土地资源每个人或应用人的赔偿、按置等成本后，我国将土地资源交货其应用；另一种情形是我国将国有制土地使用权证无尝交付给土地资源运用人。对第一种状况来讲，划拨土地所有权的获得显而易见不能说是无尝的。

　　次之，在事实中，绝大部分土地资源使用人全是在缴纳了赔偿、按置花费后才获得国有土地所有权，无尝获得国有土地所有权的情形越来越低。例如依据广州市人民政府1988年施行的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划转用地动迁房子，由施工单位（商业用地企业）承担拆迁、按置、赔偿。依据该要求，在广州市区获得划拨用地所有权都需要付款土地资源项目成本。

　　最终，根据较为获得转让土地使用权证所支出的花费与获得国有土地所有权所支出的花费，可以发觉二者在某种情形下十分贴近乃至彻底相同。依据国家财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的要求，土地出让的组成包含土地开发花费、业务流程花费和土地资源净收益。土地开发花费也是由对原土地资源每个人或应用人的赔偿、按置花费组成；业务流程花费即开展土地开发的业务流程性支出，主要包含勘查设计费用、宣传费、服务费、办公费等；土地资源净收益便是政府部门根据土地开发所获取的盈利。土地出让根据商议或销售市场竟价明确，不一样的土地土地开发花费在出让金中常占的比例有很大的区别，假如地区较弱（例如偏僻的近郊区）或土地开发花费很高（例如旧城改造规划新项目），出让金十分贴近乃至相当于土地开发花费。在这样的情况下，以转让方法和以划转形式获得土地使用权证所支出的花费相差无异。

　　有专家觉得，即使划拨土地所有权人付款了征地补偿费用（土地开发花费），该费用也不属于土地使用权证出让金范围，因此划拨土地所有权依然归属于无尝获得。④但这种思想观点逃避了土地资源使用人付款的土地开发花费究竟归属于哪些范围这一最主要的问题，因此无法站得住脚。针对划拨土地使用人付款的土地开发花费的特性，文中将在后面具体分析。

　　往往长时间存在“划拨土地是无尝获得的”这类了解，小编剖析关键有两层面的缘故：一方面是在中国改革开放以前，的确存有很多无尝给予划拨土地的状况；另一方面是长期性的计划经济体制在大家大脑中产生的思维定式，觉得在我国、个人中间，一直国家主权高于一切，而轻视个人（商业用地企业）的权益。导致的不良影响是：我国无尝取回土地资源越来越名正言顺，而土地资源应用人们在付款了大量的土地开发花费后，本身的支配权却无法获得确保。

　　二、破产企业以划转形式获得的国有制土地使用权证是不是归属于破产财产？

　　最高法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明文规定，“破产企业以划转形式获得的国有制土地使用权证不属于破产财产，在公司破产时，相关市人民政府可以给予取回，并依规处理”。

　　小编觉得，最高人民法院这一要求于法无据，而且明显损害了破产企业和债务人的权益，原因如下所示：

　　1、最高人民法院在以上审批中强调，作出这一要求的法律规定是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的要求。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用标准是“因企业撤消、转移等缘故”，尽管这是一个有“等”字，但依据法律解释的一般基本原理，“等”字所包括的未注明事宜应与注明的事宜在特性上同样或贴近，而“倒闭”与“撤消、转移”特性彻底不一样，因而，对公司破产好像无法适用此条法律法规；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用标准是“无尝获得国有土地所有权的土地资源使用人”，根据之前的研究得知，许多划拨土地使用人是结算了土地开发花费的，最高人民法院对于此事不加区分，随意扩张了应用领域，归属于法律适用不合理。

　　2、假如企业支付了土地开发花费，那麼此笔开支应做为公司的项目投资，假如政府部门无尝取回土地资源，本质上相当于收走了公司的这一部分项目投资。政府部门取回土地资源后将其再次转让，扣除的土地出让中包括了企业支付的土地开发花费，政府部门对于此事将组成不当得利。

　　这儿必须清澈的主要问题是：划拨土地应用人付款土地开发花费这一方式的法规特性究竟是什么？小编觉得这一个人行为并不是付款房租（与转让的基本差别），而仅仅获得划拨土地使有权利的首要条件。土地资源运用人付款的土地开发花费将凝结在土地资源使有权利这一固定资产的使用价值当中，其使用权并没有迁移到土地资源每个人（我国），依照“谁项目投资，谁拥有”的标准，土地资源运用人对凝结在土地资源使有权利中的这些使用价值应拥有使用权。

　　3、公司以其所有财产当做其对外开放负债的贷款担保，企业支付的凝结在土地资源使有权利使用价值当中的土地开发花费也该是其所有财产的构成部分，假如政府部门无尝取回土地资源，那麼相当于收走了公司的一部分财产，这势必会使公司的担保人财产降低，进而损害了借款人的权益。

　　总的来说，最高人民法院的以上要求既不合理合法，也不科学。小编觉得，政府部门可以取回破产企业的国有制划拨土地所有权，但应退回企业支付的土地开发成花费，并将其做为破产财产。

　　三、质权人对划拨土地所有权行驶质押权时是不是可以折扣率转让质押物？

　　[实例] 国企甲与乙企业有着贸易往来，甲总计托欠乙钱款RMB400万余元。2002年8月彼此签署了《还款协议》，承诺甲于2003年1月以前结清乙所有借款，与此同时承诺将产权年限归属于甲的三栋住宿楼质押给乙，做为执行还款协议书的贷款担保。协议书签署后，彼此到房地产业备案单位申请办理了抵押。至2003年2月，因为甲无法按《还款协议　　》执行还贷责任，乙遂提起诉讼至人民法院。开庭审理后，经法院调解，协商一致将质押物作价RMB400万余元抵付托欠的借款。最终人民法院依照彼此商议結果以民事调解书的产生审结。

　　小编觉得，人民法院对此案的解决存有不当之处：甲、乙彼此不可以自主将质押物折扣率低偿负债，人民法院应机构对质押物进行交易，乙只有以竞拍所得的的工程款优先选择优先受偿权。原因如下所示：

　　1、相对性于转让土地资源来讲，我国（土地资源每个人）对划拨土地拥有越多的支配权。依据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的要求，以划转形式获得土地使用权证的，出让房地产业时，理应报有批准权的政府审核，而且受让方应按相关要求交纳土地权出让金。出让金通常是按房地产业卖价的一定比率扣除。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项要求：“随路面附属物（房层、设备等）出让土地所有权的，按总成交量减支路面附属物重设促销价、原征收土地花费、应交纳税金后的多余一部分，以50—55%补缴抵交出让金”。因而我国扣除土地出让的是多少在于房地产业出让价钱，假如容许被告方自主商议标价，则存有弄虚作假的室内空间，我国的盈利无法获得确保。

　　出让以划转形式获得土地使用权证的房地产业牵涉到土地资源的转让，这一个人行为不但牵涉到转让方与受让方，并且牵涉到土地交易人（我国）。就适用法律来讲，这一个人行为不但应适用相关房地产业出售的法律法规、政策法规，并且与此同时应满足相关土地交易的要求。依照国土资源厅2002年5月9日施行，自2002年7月1日起实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神实质，⑤此案也无法根据协议书方法出让房地产业。

　　2、《担保法》第三十三条要求：“借款人不执行负债时，债务人有权利按照此方法要求以该资产折扣率或是以竞拍，转卖该资产的工程款优先选择优先受偿权”。依据此条要求，质权人完成质押权的方法既可以是将质押物折扣率抵付负债，还可以是以竞拍、转卖质押物的工程款优先选择优先受偿权。可是，就房产质押来讲，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，依照适用法律的一般标准，此案应首先适用有关特别法的要求。

　　《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房产质押，就是指抵押人以其合理合法的房地产业以不迁移占据的形式向质权人给予负债执行贷款担保的个人行为。借款人不执行负债时，质权人有权利依规以质押的房地产拍卖所得的的工程款优先选择优先受偿权”，第五十条要求：“设置房地产业质押权的土地使用权证是以划转形式获得的，依规竞拍该房产后，理应从竞拍所得的的工程款中交纳等同于应交纳的土地使用权证出让金的款额后，质权人即可优先选择优先受偿权”。显而易见，《城市房地产管理法》要求的房地产业质押权的完成方法仅有一种：竞拍质押物后优先选择优先受偿权。法律法规做出这类特殊规定的合理化取决于：在现实生活中，房地产业是至关重要的生产制造、生活纪录片，对质押的房产开展公布竞拍，有益于公平地明确房地产业的使用价值，进而有益于维护多方当时人的权益，有益于社会发展社会秩序的平稳。

　　3、除此之外，甲归属于国企，其财产归属于国有资产处置，甲将以上质押物抵付给乙的个人行为，归属于国有资产处置的出让。依据国务院办公厅《国有资产评估管理办法》第三条的要求：“在出让国有资产处置时应该对财产开展评定”。该要求的法律目地取决于避免弄虚作假，避免国有资产流失，维护国家主权。因而，从这种视角来讲，因为未按照规定开展评定，此案甲、乙彼此的低偿个人行为也是没用的。

　　结语：在我国在建立土地交易规章制度后仍保存土地划拨规章制度的目标取决于降低项目投资公益慈善的成本费，进而推动公益慈善的发展趋势。过去公益慈善全是由我国项目投资，而现阶段投资主体展现多样化，尤其是很多的民企添加到公益项目的修建中。因而在法律法规上对划拨土地所有权的相关问题给予关心，对维护股民的权益，推动公益慈善的可持续发展观极其重要。因此，在解决划拨土地所有权问题上，既要维护土地使用权证人权益，又要与此同时兼具土地使用权人的权益。

　　注：

　　①高富平、黄武双共同编撰的《房地产法新论》，我国法纪出版社出版2002年10月第2版，第118页。

　　②参照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

　　③王小婷小编《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162页；高富平、黄武双共同编撰的《房地产法新论》，我国法纪出版社出版2002年10月第2版，第118页。

　　④高富平、黄武双共同编撰的《房地产法新论》，我国法纪出版社出版2002年10月第2版，第119页。

　　⑤《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款：“商业服务、度假旅游、游戏娱乐和商品房等各种营业性商业用地，务必以招标会、竞拍或是挂牌上市方法转让。”