[案件介绍]

上诉人：某门窗制作企业(下称“承包单位”)

被上诉人：某建筑工程公司(下称“发包单位”)

2013年4月8日，原被告签署了有关某医院居民小区的窗门供应及设备安装工程合同书。

合同规定：工程工期为2013年3月29日至2013年5月15日(待定施工期)，合同书选用固定单价的交易方式。但工程项目里的关键铝型材和五金设备由发包单位委托购置，该一部分委托购置的原材料账款也一并记入固定单价中;工程项目账款依据施工进度按比例付款。

合同签订后，承包单位于2013年4月10日向发包单位发出了主要材料供货清单， 2013年5月5日，承包单位逐渐相继接到发包单位给予的铝型材。发包单位依据承包单位接到的物品总数立即向材料商付款材料款，而从应付款给承包单位的工程进度款中给予按实扣减该一部分账款。

2013年7月底，承包单位因发包单位回绝付款工程进度款而停产，发包单位立即向承包单位传出单方解除合同书的通告。由此彼此发生纠纷诉至人民法院。

[争议焦点与在线客服分析]

一、发包方不按时付款工程进度款，承包单位是不是有支配权采用回绝再次工程施工的方法维护保养自身的利益?

上诉人承包单位称：2013年6月底，上诉人依据施工进度，需要被上诉人付款相对应的工程进度款，但被告人以各种各样方法推迟;直到2013年7月4日，被上诉人向上诉人支付了二张银行汇票，但登陆密码均不正确，金融机构不予以承兑汇票，被上诉人又不予换票或再行付款账款，上诉人无可奈何停产，而被上诉人立即传出向上诉人传出终止合同的告知，并强制性将上诉人承包单位赶出现场。

对于此事，被上诉人论文答辩并上诉称：

上诉人工程项目严重逾期，且无理由停产，组成根本违约。理由是：合同规定施工期为2013年3月29日至2013年5月15日，上诉人在2013年7月份时依然未竣工，给被上诉人造成了非常大的损害，且工程项目合同标的的独特性，不可以以停产抵抗发包单位，不然将组成发包单位合同书目地没法完成，因而上诉人组成根本违约，被上诉人有支配权单方解除合同书，并规定上诉人担负相对应的合同违约责任。

对于此事，上诉人在线客服诉讼时效抗辩及代理意见为：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条要求：“发包方具备以下情况之一，导致项目承包人没法工程施工，且在催告的有效时间内并未承担相对责任，承租人要求消除基本建设工程施工合同的，应予以适用：(一)未按承诺付款工程价款的;(二)供应的具体建筑装饰材料、工程建筑砼构件和机器设备不符强制性标准的;(三)不履行合同承诺的配合责任的”;及其《中华人民共和国合同法》第67条要求：“双方互负负债，有依次执行次序，先执行一方未执行的，后执行一方有权利回绝其执行规定。”

此案为基本建设工程合同纠纷，发包单位有依据施工进度支付的责任，承包单位有依据合同规定开展工程施工的责任，根据上述要求，当发包单位故意不依照合同规定执行付款工程进度款项的责任时，承包单位则有权利挑选回绝执行其再次工程施工的责任或挑选消除基本建设工程施工合同的支配权。

二、上诉人是不是组成施工期严重逾期?

对于以上被上诉人的论文答辩和上诉要求，此案上诉人在线客服觉得：

1、合同规定的施工期非具体施工期，上诉人不组成施工期严重逾期。

合同规定为待定施工期，且上诉人签订合同后入场工程施工时均在合同规定动工的8天以后，而针对工程施工方案，被上诉人也推迟至动工的10天后才予确定。从而，施工期理应给予延期。

2、被上诉人供应延迟时间，施工期应予以延期;

依据合同规定及其具体合同履行的状况，此案工程项目由上诉人依据工程项目的进展向被告方传出订购通告，被上诉人向材料商采购材料后，送货至上诉人，由上诉人开展生产加工并安装;而被上诉人在2013年5月5静爻，才相继向上诉人给予货品，直到发生纠纷前被上诉人的材料供应商依然在不断供应。依据法律法规及其彼此合同规定，此案工程工期早已因被上诉人的供应延迟而致使施工期喜欢，合同规定的待定施工期不会再可用。

3、依据彼此工程联系函，早已具体变动了工程完工限期。

依据2013年5月25日被上诉人向上诉人推送的《工程联系单》记述：工程项目主框窗户的竣工限期列入6月20日。而6月20日仅仅是主框窗户的竣工限期，中后期还需组装五金件、抹胶密封性等后期工艺流程。该客观事实足够证实，原被告有关工程完工的限期早已进行了实际性变动承诺，因而，被上诉人规定上诉人担负严重逾期的合同违约责任是无客观事实及法律规定的。

三、怎样评定此案上诉人具体工程施工的工程量清单?

此案诉讼中，上诉人承包单位带来了如下所示直接证据：具体供应至现场的出货单，当场工程项目现况相片，原被告彼此项目经理一同签字确认的工程量清单完工进度表(影印件，正本在被上诉人处，被上诉人死不承认和递交)，及其彼此具体依据施工进度付款的工程进度款项时长和标准;

针对以上直接证据，被上诉人一律不得认同，并带来了其在传出单方解除合同书通告后，马上与第三方企业签定的工程施工合同，进而期待从而可以证实上诉人只是完成了不上合同规定30%的工程量清单。

对于此事，上诉人在线客服举证及代理意见觉得：

(1)此案发包单位恶意拖欠工程进度款项，当承包单位采用终止再次工程施工的方法维护保养自身的合法权利时，发包单位故意驱赶项目承包人撤出当场，并不是机构工程量清单确定等办理手续，违反了《建筑法》有关半途撤场，发包单位理应机构监理公司，施工企业等相互对已经完成的工作量和工程项目账款给予清算的义务，由此发包单位理应针对无法执行该义务而担负相对应的义务;

(2)发包单位在不履行撤场清算岗位职责时，针对项目承包人明确提出的工程量清单的直接证据，发包单位又无法给予合理的回击直接证据给予诉讼时效抗辩时，人民法院理应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有直接证据证实一方当时人拥有直接证据无正当理由拒不提供，如果对方被告方认为该证据的具体内容不益于直接证据持有者，能够确定该观点创立”的要求，依规评定上诉人直接证据所证实的工程量清单。

(3)发包单位与第三方恶意串通，仿冒供应及安装合同直接证据，尝试证实上诉人仅完成了30%的工程量清单，却不能保证与第三方具体履行合同所理应拥有的购料配送、安装施工等一系列直接证据适用，且该证据与被上诉人所给予的别的各类直接证据及其诉讼时效抗辩和上诉认为存有好几处郑人买履之处，被告人的个人行为不仅比较严重违背了诚实信用原则，公平公正的基本原则，也可以表明其供应的直接证据不具备客观性真实有效和合理合法，不可评定。

依据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》之第七十三条：“彼此被告方对同一客观事实各自列举反过来的直接证据，但还没有充分的根据否认另一方直接证据的，法院理应融合案子状况，判定一方给予直接证据的证明力是不是显著超过另一方给予直接证据的证明力，并对证明力比较大的证明给予确定”的要求，人民法院理应评定上诉人所给予的直接证据的真实度和证明目的，进而评定上诉人所进行的工程量清单。

四、基本建设工程施工合同中承诺由发包单位委托购置工程项目的主要材料，是不是从此改变了基本建设工程施工合同的特性?

被上诉人发包单位称：因彼此签署合同后，变动为由被上诉人委托购置工程项目所必须的关键铝型材，该一部分原材料账款将依据具体供货总数从工程承包合同的结算款中给予扣减，从而，彼此早已变动了原基本建设工程施工合同的特性，此案不可再评定为基本建设工程外包合同纠纷案。

上诉人在线客服觉得：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条要求：“发包方具备以下情况之一，导致项目承包人没法工程施工，且在催告的有效时间内并未承担相对责任，承租人要求消除基本建设工程施工合同的，应予以适用：(一)未按承诺付款工程价款的;(二)供应的具体建筑装饰材料、工程建筑砼构件和机器设备不符强制性标准的;(三)不履行合同承诺的配合责任的”;及其《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》等相关法律法规的要求：均不严禁发包单位统一采购材料。根据合同意思自治原则，合同双方在订立合同时，根据实际情况，采用控制成本的标准，由发包方依据全部项目的总数订购原材料从而向施工单位供应，是工程建筑工程外包的方法之一，其不仅不违反法律、法律规范的强制性规定。也不会因而更改基本建设工程施工合同的特性，不影响合同双方依照合同规定给予清算工程项目账款。

五、工程建设分包合同里的“最低条文”的法律效力?

被上诉人发包单位称：彼此在协议中承诺的工程计价明细，在其中一项为工程利润：每平方米30元，税费为17元，这种承诺为国家法律严禁的 “最低条文”，理应评定失效，彼此仅理应就劳务公司开支及其材料成本开展清算，而不得依照彼此在协议中承诺的固定单价给予清算。

上诉人在线客服觉得：

最低条文的法律法规，并不适合用以基本建设工程外包合同纠纷案。

所说法律法规的“最低条文”就是指：在协议中承诺的不管是不是亏本一方具有固定不动收益的具体内容，多见于合作经营合同书、委托理财合同书、工程建设参共建合同书中。

合作经营合同书：通常是指两个以上的经济组织为了能做到一同的经济发展目的性，承诺一同注资，协同从业一定生产制造经济活动的协议书。最高法院1990年11月12 日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条要求：合作经营合同书里的最低条文失效。由于最低条文违背了合作经营理应共承担风险、共负赢亏的标准。有预存条文的合作经营，是名叫合作经营，实则借款，违反了公司间不可拆借资金的财务政策法规。

有关委托理财合同书里的最低条文法律效力：证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资业务的通知》，对证劵公司在委托理财协议中签署最低条文作了禁止性规定，即受委托人(证劵公司)不可向受托人服务承诺盈利或分摊损害。而对工程建筑企业中的“参共建合同书”，一般人民法院也侧重于将参共建合同书最先确定为合作经营合同书的情况下，方评定在其中的“最低条文失效”。

此案是非常典型的基本建设工程外包合同纠纷案，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条要求：“施工预算、招投标合同价和评标办法由成本费(基本预备费、间接费用)、盈利和税费组成。其编写能够选用下列计价方法：(一)工料单价法;(二)定额基价法”。依据此条要求，综合性计价法，就是指分部分项量的价格为全费用单价。全费用价格综合计算进行分部分项所发生的基本预备费、间接费用、盈利、税费。此案分包工程即使用了价格固定不动计价法。此外依据《合同法》、《建筑法》及其《招投标法》等工程建筑相关规定，均不严禁再行测算盈利和税费，因而原被告彼此在协议中就工程单价里的盈利和税费开展独立测算，合乎工程建筑行业的招标投标计算规则，归属于合理合法合理的承诺。

[案后体会心得]

当做工程建筑行业的专门在线客服，近些年解决相近的案件可以说一波未平一波又起。一方面是工程建设销售市场逐步规范性的全过程造成，另一个主要原因也取决于目前中国社会发展全体人员心浮气躁情况下的急于求成而致使的诚实守信沦陷;

幸运的是，因此案由被上诉人购置主要材料，因而被上诉人并没有明确提出施工材料和施工质量等情况。进而避免了在工程项目纠纷案里的质量鉴定和价格评估等复杂阶段。

因而，针对工程建设行业的公司企业：逐渐标准建设工程项目的履行个人行为，健全工程建设各环节的风险防控制度，挑选诚实守信玄策的合作伙伴，雇用专门的工程项目在线客服，进而防止一次次踏入悠长而劳神费劲的起诉之途是多么关键。